Hans Kelsen e a Teoria "pura" do Direito

Hans Kelsen, sem dúvidas um dos teóricos mais debatidos nas Ciências Jurídicas, mas afinal... o que há de tão relevante na sua Teoria Pura do Direito?

De modo resumido, Kelsen discute sobre o Direito "posto" em sua teoria, na qual objetiva tratar o Direito como Ciência, portanto, autosuficiente e afastado de preceitos axiológicos (morais). E é justamente essa separação da moral que torna a teoria de Kelsen alvo de inúmeras críticas, relacionadas com a impossibilidade de conceber o Direito de modo afastado de cargas valorativas, devido as normas postas carregarem valores inerentes ao legislador que as criou.

Para Kelsen, construir o Direito com base em preceitos morais prejudicaria sua configuração como Ciência. Portanto, o Direito deveria se manifestar de forma estritamente normativa. Dessa maneira, o foco de sua teoria são as normas, sendo estas definidas como os "juízos de dever" que definem um padrão de comportamento. Assim, a teoria de Kelsen tem um caráter evidentemente deontológico, direcionado aos deveres.

Diante disso, os indivíduos têm como preceito fundamental a liberdade para seguir ou não uma norma estabelecida de comportamento (prescrição normativa), evidenciando um jogo decisório entre o que é (ontológico) e o que deve ser (deontológico).

Kelsen também analisou em sua teoria pura a estrutura da norma jurídica, na qual existe uma prescrição normativa sobre determinado comportamento (norma primária) e a sanção respectiva (norma secundária - máxima potencialidade do Direito), sendo está última aplicada nos casos em que o indivíduo se utiliza da sua liberdade para agir de modo oposto à norma primária. Destaca-se que Devido a importância da norma secundária, esta é entendida como primária.

Outra crítica a Kelsen relaciona-se com a estrutura da norma, por ser limitada à normas proibitivas, logo, centrada apenas na prescrição e na respectiva sanção. Não analisa outros tipos de normas, como as de organização, as permissivas, as explicativas, etc.

Portanto, mediante ao exposto, percebe-se de modo claro a perspectiva epistemológica da teoria de Kelsen quanto positivista, centrada em construir o Direito como Ciência, desassociando-o da moralidade, do que é considerado justo e injusto. O Jurispositivismo, corrente a qual o Kelsen é representante, surgiu junto com os Estados Liberais através do Iluminismo e das Revoluções Burguesas. Nesse contexto de positivação o que importa é a validade da norma e a sua relação com as fontes jurídicas. Reitera-se: não se analisa questões Éticas/Morais! A questão da Moral e da Justiça, retorna a ser discutida somente a partir do Pós-Positivismo.